martes, 5 de junio de 2007

PARA PENSAR

Juzgado Contencioso Administrativo 2 Tarragona.
Parte actora: SOREA Sociedad Regional Abastecimiento Aguas, S.A.
Parte demandada: Ayuntamiento de Torredembarra
Parte Codemandada: AQUALIA, Gestion Integral del Agua, S.A.

AUTO
PRIMERO: Con fecha 23 de mayo de 2007 se dictó por este Juzgado Auto por el que se acordaba la adopción de la medida cautelarisima de "suspensión de la convocatoria del Pleno del Ayuntamiento de Torredembarra acordada para el dia de hoy a las 1300 horas en lo tocante al siguiente punto del día: Expedient AGaa/G523/06/02. Dictamen proposant la desestimació de les mesures provisionals de suspensió del procediment sol.licitades per dos, un licitado i adjudicació del contracte de gestio del Servei municipal d'abastament d'aigua potable i clavegueram (convocatoria incluida en el Decreto nº 978 dictado por el Ayuntamiento de Torredembarra de fecha 21 de mayo de 2007 por el que se acordaba convocar una sesión extraordinaria y con carácter urgente del Pleno de dicha Corporación para el dia 23 de mayo de 2007 a las 13 horas).
SEGUNDO: Citadas las parte para la comparecencia que establece el articulo 135 de la LJCA, la misma se ha celebrado a las 10,30 horas del dia de hoy.........asisten las partes debidamente asistidas por sus respectivas direcciones letradas.......por la parte demandante se interesó el mantenimiento de la medida cautelarisima acordada. Frente a ello, por las direcciones letradas de la parte demandada se intereso el levantamiento de la medida cautelarisima acordada.
Practicadas las pruebas que fueron admitidas (consistentes en el expediente administrativo y en la más documental), han quedado los autos pendientes de resolución.
TERCERO: En la presente pieza separada se han cumplido la totalidad de las formalidades legales.
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO: Solicita la parte demanda el levantamiento de la medida cautelarisima acordada, basandose para ello en los siguientes motivos: 1.- Existencia de una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto de convocatoria por no se este un acto contra el que pudiera interponerse el mismo. 2.- existencia de un interes general superior que debe imponerse sobre el posible periculum in mora; 3.- inaplicabilidad del llamado fumus boni iuris.
Frente a ello, por la parte demandante se interesa el mantenimiento de la medida cautelarisima acordada por entender que, de no ser así se ocasionaria un notable perjuicio para su cliente, al estarle vedada la posibilidad de hacer uso de los medios de impugnación que estimare pertinentes contra la resolución que pudiera recaer en relación con la solicitud presentada al amparo del articulo 60 bis de la LCA.
SEGUNDO: La medida cautelarisima debe ser alzada. Así, y sin entrar a valorar el primero de los argumentos esgrimidos por la parte demandada (por pertenecer al ámbito del fondo de la cuestión), es cierto que con el nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998 de 13 de julio el Legislador ha apostado decididamente por el requisito del periculum in mora como criterio o presupuesto legal para decidir sobre la suspensión cautelar del acto recurrido. Así se ha pronunciado de manera reiterada la Sala 3ª de nuestro Alto Tribunal, cuando ha establecido que el hecho de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legitima al recurso es lo que debe operar como criterio decisor de la suspensión cautelar del acto recurrido y como fundamento de cualesquiera otras medidas cautelares, (AATS de 22 de marzo, 31 de octubre y 2 noviembre de 2000 y STS Sala 3ª de 27 de abril de 2004).
Y ello es lo que sin duda motivó que se adoptara la medida cautelarisima hoy debatida (no en vano, se recurria un Decreto de convocatoria, lo que justificaba que el mismo fuera suspendido dada la urgencia del caso, pues, de no ser así, se corria el riesgo que la propia ejecución del Decreto de convocatoria hiciera perder su finalidad legitima al recurso contra él interpuesto).
No obstante ello, como bien afirma la parte demandada, el nuevo sistema de medidas cautelares exige, como contrapeso o parametro de contención del arterior criterio, una detallada valoración o ponderación del interes general o de un tercero, lo que supone que aun concurriendo el anterior presupuesto del periculum mora, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de terceros, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interes general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado, para lo que el Organo Jurisdiccional deberá atender a las circunstancias particulares de cada situación, y efectuar una motivación acorde con el proceso logico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada (AATS de 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001).
Y lo cierto es que en el presente caso, una adecuada ponderación del interes general que pudiera resultar afectado por el mantenimiento de la medida cautelarisima (interes general que en el supuesto de autos estaria presentado por el correcto funcionamiento de las instituciones publicas, y, en el presente caso de las Corporaciones Locales) debe primar sobre el llamado periculum in mora, máxime cuando contra el acuerdo que pudiera darse en el Pleno convocado asisten a la parte hoy demandante los correspondientes medios de impugnación.
En cuanto al llamado Fumus boni iuris, como bien afirma la parte demandada la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, solo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interes que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que copncurra la existencia de daños o perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión. Este elemento (el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho) exige su prudente aplicación y significa que solo cabe considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaido en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o unadisposición identicos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del articulo 24 de la Constitución, al no ser el incidente de suspensión el cause procesal idoneo para decidir la cuestión objeto del pleito (STS Sala 3ª de 26/9 y 25/7 de 2006, y STS de 10/7 de 1998 y AATS de 19/5 y 12/11 de 1998).
Y lo cierto es que en el presente caso no nos encontramos ni ante un acto recaido en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula ni ante una impugnación de un acto o una disposición identicos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados lo que justifica que el llamado fumus boni iuris no pueda ser tenido en cuenta como elemento decisor a la hora del mantenimiento de la medida cautelarisima acordada.
Los argumentos anteriormente expuestos hacen que entienda que la medida cautelarisima deba ser alzalda.
Vistos los preceptos citados y demás de preceptiva aplicación.
PARTE DISPOSITIVA
ACUERDO el Alzamiento de la medida cautelarisima acordada en el auto de fecha 23 de mayo de 2007 por el que se acordaba la suspensión de la convocatoria del Pleno del Ayuntamiento de Torredembarra acordada para el aía de hoy a las 13 horas en lo tocante al siguiente punto del día: Expedient AG11/G523/06/02. Dictament proposant la desestimacio de les mesures provisionals de suspensió del procediment sol.licitades per dos, un licitador i adjudicacio del contracte de gestió del Srvei municipal d'abastament d'aigua potable i clavegueram (convocatoria incluida en el Decreto nº 978 dictado por el Ayuntamiento de Torredembarra de fecha 21 de mayo de 2007 por el que se acordaba convocar una sesión extraordinaria y con carácter urgente del Pleno de dicha Corporación para el día 23 de mayo de 2007 a las 13 horas)"
Notifiquese la presente resolución a las partes y el Ministerio Fiscal, advirtiendoles que la msima es firme, y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.
Así por este mi Auto, lo acuerdo, mando y firmo.